推包含有大量專利的技術標準意欲何為?

　　一些公司為了利潤，會參與到標準的制定過程中。他們知道手裡有一定的專利，而且把這些專利應用到標準中推行的話，一定會侵犯他們的專利。但在開始他們不說話，等著過幾年，標準組織把標準制定出來，行業和市場都接受了，大家都在鎖定使用這個標準沒有辦法逃身時，他們就會出來說：使用這個標準其實侵犯了我的專利權。

　　當專利借標準行走，專利權對技術標準的威脅也就昭然若揭。

　　10月12日，由清華大學主辦、IBM協辦的2007年“開放創新高峰論壇”在清華大學召開。開放標準與適度知識產權保護，是本次論壇的一個重要議題。

　　專利挾持

　　標準，尤其是國際標準的制定，歷來體現強勢集團(包括國家和企業)的意志與利益，將專利納入標準，對強勢集團來說更是如虎添翼

　　傳統技術領域這個問題並不突出，但當互聯網把全球超過10億人相連在虛擬世界時，專利進入標準就成為一種趨勢，成為一種威脅。

　　比如，3GPP(第三代合作夥伴計劃)目前的技術標準涉及到100多個專利權人和至少3500個以上的專利，它的目標是實現由2G網路到3G網路的平滑過渡，支持輕鬆建網及系統間的漫遊和兼容性。中國無線通信標準組 (CWTS)於1999年加入3GPP。3G標準包括WCDMA，TD-SCDMA，EDGE等。

　　專利進入信息通訊技術標準，幾乎是勢不可擋。現在，一個信息產品被覆蓋的專利是越來越多，諸如微處理器、手機、存儲設備等，很容易就被數十到數百個不同專利所覆蓋。由於這些產品都要求互通互聯，加上該領域技術進步之快，使得這些專利技術一旦普遍使用就很容易成為標準，如果市場份額足夠大，這些專利也就自然成為事實標準，微軟操作系統中的專利就是公認的事實標準。

　　技術標準通常具有公益性和公權力的屬性，而知識產權是私權。當專利借標準行走，專利權對標準的威脅也就昭然若揭。

　　王兵教授說：“標準所面臨的最大的知識產權威脅，就是標準公布后才發現被專利所覆蓋，出現‘專利挾持’結果。”

　　美國司法部的一份文件對“專利挾持”有比較具體的界定：標準確立之後，核心專利的專利權人披露出所謂新的專利或者新的專利申請。在這種情況下，推翻已制定的標準再搞新標準在經濟上是不可行的，只能維持原來的標準，這樣就等於核心專利人新公布的專利申請對於現有標準有一種挾持作用。

　　挾持的目的是什麼？謀取壟斷高價。

　　IBM公司開源和標準部副總裁BobSutor博士談到這種濫用專利權情形時介紹說，在美國，一些公司為了利潤，會參與到標準的制定過程中。他們知道手裡有一定的專利，而且把這些專利應用到標準中推行的話，一定會侵犯他們的專利。但在開始他們不說話，等著過幾年，標準組織把標準制定出來，行業和市場都接受了，大家都在鎖定使用這個標準沒有辦法逃身時，他們就會出來說，使用這個標準其實侵犯了我的專利權。

　　“專利挾持”是一種威脅，事實標準也是一種威脅。

　　思科公司的網路私有協議、微軟公司的視窗系統等，都是著名的事實標準。國資委監事會原主席段瑞春說，跨國公司及其產業聯盟依靠技術領先和市場統治地位形成的事實標準和通過“專利池”推出的事實標準，掌控著新興產業鏈，分享巨額利潤。前幾年，我國DVD企業採用國際和外國事實標準，對這些標準中融入的大量知識產權毫無準備，結果不堪巨額專利許可費的重壓，瀕臨倒閉破產，進出口貿易損失慘重。

　　“標準，尤其是國際標準的制定，歷來體現強勢集團(包括國家和企業)的意志與利益，將專利納入標準，對強勢集團來說更是如虎添翼。”科技部知識產權事務中心副主任楊林村認為。

　　他說，如果把專利技術寫入標準的話，事實上得到了一種反覆使用的承諾，起碼是標準組織的成員都承諾反覆使用。如果不使用，並不會受到任何的懲罰，但如果這個標準是夠強有力的話，誰不使用誰就會被邊緣化。

　　楊林村談到，標準事實上發揮了公權力的作用。如果專利權人把專利寫入標準，他既享有公權力帶給他的好處，同時他又要拿許可費，維護自己的私權利，這就是從一頭牛身上扒下兩張皮，形成了一個巨大利益的吸引。這能夠解釋大家為什麼在國際標準制定中那麼不遺餘力。

　　同樣，這個利益也強烈地吸引中國人和中國公司，因此有了“一流企業做標準、二流企業做專利、三流企業做產品”的流行語。

　　楊林村認為，上述順口溜反映出中國企業對專利進入標準的認識是非常機會主義、功利主義的。大家沒有從法律上去認識這種受到私權和公權雙重庇護的標準是不公平的。

　　據介紹，像ISO(世界上最大的國際標準化組織)、IEC(國際電工委員會)、ITOT等國際標準化組織基本傾向於不在技術標準中採納專利。一旦無法繞開，則要制定本標準的知識產權政策，說服權利人放棄權利要求(FREE 政策)，或實施合理、非歧視的許可原則(RAND政策)，適度限制專利人的權利。其中，有些標準的RAND原則規定的比較詳細，將許可的入門費、提成率和專利金總額上限等都做了規定，但大部分是籠統的，要求每個專利許可按照RAND原則單獨談判約定后實施。

　　對事實標準，目前無定規。但事實標準如果形成市場壟斷地位，或存在不正當競爭或限制競爭，要受到各國反壟斷、反不正當競爭等法律的追究。微軟屢被起訴並敗訴，不外乎這些原因。

　　標準開放

　　與傳統產業完全不同，IT行業每一個產品都聚集著上千個甚至更多的專利，而這些專利都分屬於不同的企業，在這樣的市場環境下，要實現排他性其實很難做到

　　據分析人士統計，現代企業有大約80%的價值來自於無形資產，另有專家估計全世界專利的總資產已達7萬億美元。

　　一般以為，技術強勢的公司通常會更加熱衷於對知識產權的強保護，但在今天的論壇上，IBM公司大中華區董事長周偉?j說：“經濟全球化的浪潮推動我們要大力提高競爭優勢，協作創新是每一家企業在未來全球經濟中贏得競爭優勢和取得成功的關鍵。而協作創新依賴開放的標準，互惠互贏的協作已經使我們用戰略的眼光來尋求平衡的知識產權政策。”

　　當互聯網使人們的一些生產方式不再受地區、文化和時差的影響，當原有的商業環境也隨著互聯網出現而改變時，

　　IBM很快就意識到了無論是單獨的個人、還是單獨的公司都不能再單純靠自己的力量來應對這些挑戰。

　　IBM公司高級副總裁JohnKelly博士介紹說，IBM公司是非常具有創造力的公司，具有領先優勢。在美國，

　　IBM連續十四年專利申請數量位居榜首，同時每年獲得近10億美元的知識產權的收入。現在，IBM在全球擁有4萬多項專利，其中很多是中國專利。2006年，在中國申請專利最多的外國公司當中，IBM排列第四，列美國公司之首。

　　IBM深知知識產權對公司利益的重要。1960年至1980年， IBM覺得什麼事情都可以自己來做，自主研發創造眾多專利，然後是保護知識產權、保護標準。但是，進入上世紀九十年代后，IBM開始鼓勵更加開放和靈活的標準。“坦白地說，我們看到了在PC個人電腦方面開放標準的成功，這對於

　　IBM和全球的發展都有好處。”JohnKelly博士說。

　　“我們看到，現有的知識產權格局導致了一些專業從事知識產權業務公司的出現，他們只是購買或者囤積或者倒賣專利，這對創新不是好事。與此同時，我們看到像一些開源軟體或者一些標準組織，他們積極開發開放的網路標準實施互通互聯，像開源軟體解決方案、開放標準和協作模式的轉入，這是促進經濟增長的良方。其實像IBM這樣的大公司有很多的資源，但是我們要進行生產的話，還是要和全球公司進行合作，以確保這個系統更好地運用，以確保更多人從我們系統當中受益。比如，一些超大電腦以及面對解決癌症、艾滋病、禽流感、清潔能源等世界重大挑戰時，所有這些都需要開放標準。互聯網的開放標準為大家提供了一個很好的平台。IBM承諾更多的專利開放，鼓勵開放標準，不贊成任何一方過度地控制任何一個標準。”

　　“IBM在兩三年前曾開放了500項專利。”BobSutor博士時又談到，幾個月前，IBM又公開了150項軟體標準，供任何人免費使用。

　　在與BobSutor博士和IBM公司知識產權法助理總顧問MannyW.Schecter律師更多的交談之後，記者了解到，開放標準使IBM更具市場活力，促進更多創新。

　　比如，IBM在推出個人電腦之後，市場發生很大變化，有了各種各樣的個人電腦，有了各種各樣的電腦供應商，還有出現了許多軟體。那個時候，IBM就想到，如果要更好地服務客戶，IBM使用的計算機軟體不僅要來自

　　IBM，還可以讓客戶使用來自其他公司的電腦和軟體。於是，IBM就越來越多地公布如何把不同系統連接起來的信息，並參與了大量技術標準的制定工作，比如與SUN公司合作制定他們的JAVA標準，還有和微軟合作制定關於網路服務的標準等。

　　與傳統產業完全不同，IT行業每一個產品都聚集著上千個甚至更多的專利，而這些專利都分屬於不同的企業，在這樣的市場環境下，要實現排他性其實很難做到，每一個公司都需要申請其他公司的專利許可，這就有很多交叉許可的過程，如果這個企業離開了其他企業，就生存不下去。所以，IBM不認為排他性是可行的，他們會經常向別人許可一下自己的專利，從中得到回報。

　　什麼樣回報？要知道，IBM的專利政策向來不一刀切的。 BobSutor律師說，不同的業務有不同的政策對待。軟體與硬體就不太一樣，硬體中比較常用的標準通常是收許可費的。將很多開源軟體和專利給別人使用，而這個時候導致帶動IBM硬體產品銷量增長，那何樂而不為呢？

　　他還說，IBM的開放專利並沒有在很久以前就作出一個非常明確的計劃。只是隨著環境的發展，覺得有必要進行承諾的時候才做承諾。開放知識產權建立更加寬鬆的專利環境，是因為我們發現，現在業務發展有這樣的需求，我們建立起這樣的環境，市場會更有活力，促進更多的創新。

　　BobSutor博士對現在越來越多的美國企業希望把自己的專利變成標準，感到擔心。

　　王兵教授認為，現在一些跨國公司之所以非常強調開放標準，根本原因還在於信息領域一個產品往往擁有很多專利，掌握在不同企業手裡。即使像IBM這樣大的企業，單獨生產一個產品有時候也是困難的，有時一家小公司掌握了一個關鍵技術，沒有它產品就弄不出來，這很令大公司頭疼。

　　還有，一些公司原來既是專利權人又是生產者，就不談開放，但把生產者的角色轉移到其他國家后，就希望要開放，因為不考慮專利使用者的利益，權利人的利益也會受影響。

　　他說，在醫藥領域一個專利就是一個產品，是沒人談開放的。只有開放后對自己更有利，大家才會選擇。任何公司都會從公司利益出發考慮問題。這無可厚非，但一定要清楚這也不是什麼施捨給發展中國家的免費午餐。開放標準，對開放者有利，對我們這樣的發展中國家也可以得到更多的實惠，構成利益共同體，我們歡迎。

　　中國視角

　　我國的標準，不管是行業標準或者國家標準，都是以政府名義發布，標準當中如果不可避免地存在著某種專利的話，實際上就會導致政府推行標準，也是在為某家企業推銷專利

　　清華大學法學院崔國斌副教授在他與王兵合寫的論文中提到，過去國際標準不涉及知識產權，接受國際標準差不多等於無償享受國際社會提供的公共物品，接受最新的技術成果，有利於培養國內企業的國際競爭力。所以，過去的幾十年，我國對國際標準的接受，都是非常積極的。但信息技術以翻江倒海之勢推進，標準常常選擇與知識產權結合，這對企業的影響自然越來越大，一個國家對於國際標準的選擇，再不可能像過去那麼簡單了。

　　的確，專利進入標準帶來的問題，導致了空前的爭議。

　　商務部世界貿易組織司副處長安佰生在論壇上談了他個人的看法。

　　他說，中國政府對於標準化知識產權問題非常重視，於2005年向 WTO提交了標準化知識產權的提案。這些提案可以在網站上免費下載。現在，WTO內一些成員，特別是發達國家成員，以各種我們無法理解的理由，如標準化中的知識產權與TBT協定無關，而拒絕對這個問題進行討論。但巴西等發展中國家力挺該提案，最後經過激烈的爭論，標準化知識產權的問題，被寫入WTO的官方文件。

　　關於標準化知識產權問題爭論很多，其中一個核心的問題是知識產權保護與競爭政策協調的問題，這個問題的基本原則是比較清楚的，正如商務部副部長易小准指出的，對於標準的知識產權技術應依法予以充分保護。但是標準和知識產權不當結合也會出現問題，中國政府不贊成濫用知識產權規則實施接近壟斷的做法。

　　還有很多問題在爭論。比如，什麼是開放標準？BobSutor博士說，私有標準大家可能只有一個定義，但說到開放標準，可能有200多個定義。從保守性的開放到完全的開放，這中間有很多過渡的階段。

　　崔國斌、王兵認為，從中國市場的認知來看，開放標準的核心要件至少應有：一，標準的制定過程公開透明，對所有的利害關係方開放；二，標準涉及的知識產權，至少按照公正、無歧視原則對外許可；三，該許可條件不能由知識產權持有者單方面確定。

　　北京大學法學院張平教授說：“基本上大家認可開放標準首先是一種制定程序的開放。但目前爭論非常之多的是開放程度，比如說我只告訴大家有沒有專利就可以了，或者只告訴大家有專利號就可以了，還是說要告訴大家基本的專利信息，甚至能把標準號的編號和專利對應的關係都披露出來，甚至是專利許可費的最高限價和標準使用總成本的披露等等。”

　　崔國斌、王兵還認為，中國產業政策的目標是在考慮知識產權權利人基本利益的情況下，最大限度地降低專利許可費的價格。因此中國標準組織在制定知識產權政策時，不應過分依賴美國標準組織現成的專利政策，基於法律環境的相對寬鬆，可以走得更遠，可以為成員規定得當的事先披露專利和專利申請、事先披露實質性許可條件的義務，集體討論許可價格，可以避免許可費堆疊。

　　張平在開放內容上的想法也很多。她說，我們的開放是不是一定強調事先開放，實際上一次披露不可能盡善盡美，一定要在整個過程當中持續地開放。同時，我們鼓勵事後開放，就是說有一些公司沒有事先披露，我們不知道他是有意還是無意，但是我們事後發現涉及侵權問題，我們仍然鼓勵開放，這種開放牽扯到司法救濟當中一些問題。如果按照現行的知識產權審判的話，恐怕無論是一個什麼情況下，這樣一種侵權行為認定都是可以髮禁令的，但是我們看到美國、歐洲和日本的判令，當在標準使用過程中那些善意、不可避免遇到專利侵權時，禁令是不發的，但要承擔一種使用費的支付。這種使用費恰恰是標準制定之前大家公認承諾的專利政策。我個人想，無論是事先披露，還是鼓勵性披露或持續性披露，都必須落到可操作層面。

　　“我個人非常遺憾，在歐洲市場上，原來要披露一個最高許可限定的費用，比如5%的許可限定，最後沒有實施下去。我認為，在今天中國市場上，應該可以考慮標準總費率的限定。”張平說。

　　針對實施專利費限制能否保證標準的高質量的提問，張平回答說，大家討論到最後一定會涉及到專利許可費的問題，如果這個問題不解決，我們所說的都是空談。

　　她認為如果不做限定，實施這個標準的人就不可預見這個標準實施的成本，不知道未來往無底洞里添多少使用費。中國的DVD企業就是這樣的例子，6C收費，3C收費，最後又出現EC，如果再這樣收下去，還會出現哪些人再來收費呢？應該給實施這些標準的企業一個預見，限價不太科學，但是定一個費率是比較合適的，比如總成本的5%。這仍然是一個權宜之計，但比現在用RAND原則宏觀說一下，由每個專利權人在標準實施過程當中單獨談判定價好一些。我希望在中國標準化制定過程當中，能不能探討一下在RAND原則下考慮費率的可能或者費率的制定和其他程序上的問題。

　　中國人民大學法學院郭禾提出，我們國家的《標準化法》，沒有規定專門程序，就標準中因知識產權、尤其是因專利權的壟斷性所致的不公平競爭問題進行審查。這會帶來很大問題，因為我們的標準，不管是行業標準或者國家標準，都是以政府名義發布，標準當中如果不可避免地存在著某種專利的話，實際上就會導致政府推行標準，也是在為某家企業推銷專利，這顯然是違反公平競爭的原則。標準化法的修訂應該增加相應程序，從制度上降低權利濫用的可能。

　　國家標準化管理委員會在網站上公布了國家標準涉及專利的暫行規定討論稿，為什麼一直到現在沒有出台？標準化管理委員會成員李文文說，這是因為中國的情況和國際上還有一些區別，我們在處理標準化知識產權非常困難。

　　她研究了美國、日本、英國、日本、韓國，包括歐盟層面在處理標準知識產權問題上的做法，從她個人角度看，到目前為止標準知識產權問題，我們還是應該跟國際標準化組織保持一致。雖然我們提出很多建議，包括事先披露、按照比例收費等，但作為政府出台政策，不可能傾向某一方，只能給出一個最基礎的原則。

　　“現階段中國制定標準的基本原則就是政府主導、企業為主體。開放標準只是不同商業模式的一種選擇。每一類企業根據商業戰略都可以作出選擇，這並不決定說開放標準就一定好，私有標準就不好。中國還沒有一個作為私有標準站出來給大家看看，在開放創新的過程中，這些模式顯然都值得探討。作為政府，不應該是說支持開放標準，反對私有標準。我認為只能是強調規範標準制定過程，在處理標準知識產權政策的時候跟國際標準靠攏。支持某一類型的標準，或者開放或者私有，不能成為政府在引導整個標準制定過程當中的一種傾向。”李文文用她較快的語速說。

（責任編輯：A6）